二、以“小口袋化”为旨趣软化弱化寻衅滋事罪

    寻衅滋事罪颇受诟病和争议，在过去甚至规制了

    根本不构罪或者构成其他犯罪的一些行为。基于刑

    法谦抑性、客观主义立场和抑制“口袋罪”的考虑，司

    法实务中应当严格限定寻衅滋事罪的适用范围。

    ( 一) 司法实践中控制寻衅滋事罪的总体要求

    司法中对寻衅滋事行为“乱归罪”的现象屡见不

    鲜，典型的表现就是行为同却结果异，在罪与非罪、罪

    重与罪轻等问题上常常出现天壤之别的结果。有论

    者提出限制诸如寻衅滋事罪之类“口袋罪”颇有创意

    的建议: 使用该类罪名必须经上级司法机关批准; 定

    期进行专项检查，及时纠错; 发布“口袋罪”指导案

    例。［

    11］寻衅滋事罪在当下恐怕一时半刻难以挣脱“口

    袋罪”的“牢笼”，运用寻衅滋事罪处理案件和争议时

    常常要背负法治的“包袱”，积极有效的方式就是在

    司法实践中严格限制寻衅滋事罪的适用条件和范围，

    寻求抑制寻衅滋事罪“口袋”扩大的务实方式。笔者

    认为，对于“口袋罪”尤其是寻衅滋事罪，在司法实践

    中至少应当从以下几个方面入手作出不懈努力。

    一是，必须警惕“口袋罪”威权主义和秩序中心

    主义的思想理念，克服寻衅滋事罪在司法实践中的扩

    张行为。劳动教养制度的废除一定程度上也滋生了

    寻衅滋事罪的滥用，原先劳动教养处于犯罪与治安违

    法的 中 间 和 夹 缝 中，专 门 用 来 处 置“准 犯 罪 行

    为”［

    12］p158

    ，被定性为行政处罚措施。劳动教养废除

    后，一部分“准犯罪行为”被治安处罚处理，还有一部

    分“准犯罪行为”却被转而寻求适用寻衅滋事罪，这

    是寻衅滋事罪“口袋化”的一种表征，在今后的司法

    实践中应当防患和禁止。司法实践中长期存在的

    “有罪必罚”和“无恶亦罚”等思想观念必须得到根

    除，许多破坏社会秩序的行为并不符合寻衅滋事罪犯

    罪构成，但是由于“有罪必罚”根深蒂固的思想作祟，

    宽泛、扩大甚至类推理解寻衅滋事罪模糊条文用语，

    进而装进寻衅滋事罪这个“口袋罪”里面。刑法的目

    的是保护法益，而不是维护伦理秩序，也正是由于

    “无恶亦罚”的重刑主义刑事司法思维，对一些社会

    影响较大、不作为犯罪处理难平民愤的治安案件按照

    寻衅滋事罪处理。［

    13］所以，司法实践中必须避免片面

    化强调实质正义，而忽视或者轻视形式正义，杜绝随

    意利用寻衅滋事罪外延较广、空间较大的特点，防范

    寻衅滋事罪“口袋化”扩张和异化。

    二是，应当严格遵守罪刑法定原则。罪刑法定原

    则是刑法的一条“铁律”，是刑法基本原则里的第一

    条，也是最重要的一条，这已经成为世界范围内的共

    识。罪刑法定原则不仅针对立法，也针对司法，司法

    实践中如果不能做到罪刑法定，那么立法上的罪刑法

    定就成了“一纸空文”，同时罪刑相适应和平等适用

    刑法也成了无源之水和无本之木。罪刑法定的原则

    在司法办案中要求以事实为依据，以法律为准绳，刑

    罚的裁量过程中必须根据法定情节和法定刑作出裁判，勿冤勿纵。在寻衅滋事罪的司法实务中，必须摒

    弃简单草率，排除舆论不当干扰，防止人云亦云。在

    罪与非罪的问题上，正确把握寻衅滋事罪的动机，准

    确理解“随意”、“任意”，科学界定“情节严重”和“情

    节恶劣”，如果不符合犯罪构成，达不到犯罪标准，那

    就不应当生拉硬拽用寻衅滋事罪去规制，而应当留待

    《治安管理处罚法》处罚，而厘清寻衅滋事罪和《治安

    管理处罚法》的寻衅滋事违法行为的区别就显得尤

    为关键。在此罪和彼罪的问题上，必须正确区分寻衅

    滋事罪和故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、侮辱

    罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等罪名之间的界限，在发生寻

    衅滋事罪和上述罪名竞合时，优先适用其他一般罪

    名，在司法上尽量克制适用寻衅滋事罪这个“口袋

    罪”。

    三是，司法解释要遵循法律保留规则。法律保留

    本来是一个行政法问题，意指某些事项只能由法律规

    定，行政权非经法律授权不得行使。［

    14］p104

    法律保留在

    行政法上的适例就是如果征收属于法律保留的项目，

    政府就无权实施。法律保留的法治意蕴和依法治国

    原则一脉相连，神脉相通。［

    15］笔者认为，可以对法律

    保留作广义理解或者予以借用，对于司法解释不得践

    踏法律保留，就是指本来属于立法事项，司法机关不

    得擅自作出规定，否则本身就违法和无效。因为立法

    机关的不作为，司法解释一定程度上填补了这个空白

    和缺陷，而且还起到了一定的统一条文理解、指导定

    罪量刑和规范司法适用等积极作用。然而，司法解释

    必须坚守自己的职责和底线，不能任意扩大和缩小解

    释，更不能类推解释，否则就代替了立法，和立法无甚

    差异，也就违反了法律保留规则。［

    16］然而，我国法律

    解释违反法律保留规则的现象比比皆是，触目惊心。

    2013 年两高先后针对寻衅滋事罪以及网络诽谤等刑

    事案件法律适用制定的司法解释，不仅概莫能外地说

    明了司法解释对法律保留的违抗和触犯。两个司法

    解释本意也许是针对寻衅滋事罪在现阶段出现的种

    种问题的一种“修缮”，弥补之前法律出现的种种不

    足，然而事与愿违，都严重扩大了寻衅滋事罪的外延，

    尤其是针对网络诽谤等刑事案件法律适用制定的司

    法解释甚至将网络空间纳入寻衅滋事罪的规制范围

    内，着实让人产生深深的忧思，也亟待釜底抽薪式地

    改进和变革。

    ( 二) 罪与非罪及如何避免出入人罪

    一般违法行为和犯罪之间没有不可逾越的鸿沟，